Ley Jaguar:  Más allá del debate político

En Costa Rica, mucho del debate mediático reciente ha girado en torno a tomar partido respecto de las posiciones emitidas por parte del Poder Ejecutivo y otros órganos del Estado alrededor del Proyecto de Ley N° 24364, denominado como “Ley Jaguar”, y no tanto sobre su fondo y sus posibles implicaciones para el país.   Por esta razón, y por el interés de implementarlo vía referéndum, resulta esencial la formación de opiniones fundamentadas en torno al mismo.

Los planteamientos del proyecto.

A nivel general, es importante indicar que la Ley Jaguar pretende modificar cuatro leyes que han constituido, desde la perspectiva del Gobierno, obstáculos para impulsar algunos de sus proyectos estratégicos, tales como Ciudad Gobierno y la Marina en Limón.  De manera específica, se plantea la modificación de seis artículos de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (CGR) y sus Reformas (N° 7428), un artículo de la Ley de Control Interno (N° 8292), Ley General de Contratación Pública (Ley N°9986) y Ley Orgánica de JAPDEVA (Ley N° 3091). 

Desde un punto de vista conceptual, las modificaciones a estas leyes se pueden categorizar en dos grupos: un grupo que pretende la delimitación de funciones de la CGR y la Administración Activa (Ley Orgánica de la CGR y Ley de Control Interno), y otro grupo concerniente a los controles que se dan en los procesos de contratación de obra pública (que comprende las modificaciones a las leyes de Contratación Pública y de JAPDEVA).  Analicemos lo que se plantea con mayor detalle.

Delimitación de funciones CGR y la Administración Activa.

La primera agrupación de leyes mencionada despeja los roles que tiene la CGR en relación con la Administración Activa, es decir, los jerarcas de las instituciones públicas y ministerios.  En este sentido, el proyecto de Ley elimina y/o delimita ciertas facultades de la CGR a través de la eliminación de la potestad que tiene la CGR para detener actos administrativos, girar órdenes, advertencias, recordatorios y recomendaciones a la Administración, siendo que incluso se elimina la evaluación previa de gestiones administrativas de la Administración. 

Es importante indicar que esta delimitación es conveniente, ya que la posibilidad de girar órdenes, advertencias y las otras acciones mencionadas debe ser ejercidas mediante superiores jerárquicos, y la CGR no es un superior jerárquico de la Administración, sino un órgano de control. En este sentido, la emisión de órdenes por parte de ésta es algo que raya en el abuso.

Ahora bien, en su rol de órgano de control no parece conveniente eliminar la posibilidad de girar advertencias sobre un posible riesgo en el uso y control de los fondos públicos, aunque esto no debería implicar una parálisis de los actos de la Administración, sino que simplemente debería ser un elemento a tomar en consideración por parte de la misma, acompañado de un posible incremento de sanciones en caso de demostrarse debilitamientos de los mecanismos de control o uso irregular de fondos públicos.

Adicionalmente, vale la pena indicar que estos controles ejercidos por parte de la CGR no han sido eficaces, ya que no han evitado numerosos escándalos de corrupción y abusos por parte del Estado; ni tampoco eficientes, ya que se han invertido grandes sumas de dinero en controles que no han surtido efecto. Sobre las causas de esta carencia de eficacia y eficiencia me referiré más adelante.  

Agilización en la construcción de obra pública.

La segunda agrupación de leyes que se pretende modificar comprende cambios que permitirán agilizar la construcción de obra pública mediante métodos innovadores distintos a la contratación administrativa, introduciendo y aclarando la posibilidad que debe tener un gobierno para ejecutar alianzas público privadas, y poder realizar los procesos de preinversión e ingeniería en proyectos que plantean ejecutarse en terrenos de carácter demanial. Estos temas han sido sujetos a interpretación por parte de la CGR a través de posiciones extremas por parte de su jerarca, quien ha defendido a capa y espada la modalidad de contratación pública ordinaria, la cual tampoco ha evitado (al igual que el estilo de control actual de la CGR), eventos indeseables de corrupción e ineficiencia en la ejecución de proyectos de obra pública. 

Controles ineficientes.

Sobre las causas por las cuales los controles ejercidos históricamente por la CGR no han sido eficaces ni eficientes, es importante indicar que son de carácter multifactorial.  Sin embargo, es destacable mencionar que muchas de ellas radican en la ausencia de rigurosidad por parte de los entes contratantes, a la hora de realizar estudios de mercado, y en la falta de controles de la CGR, a la hora de verificar el cumplimiento y la calidad de estos estudios.  Esto resulta fundamental, ya que los estudios son los que permiten determinar, con certeza, si resulta más eficiente contratar un bien o servicio, por parte de una institución, en lugar de ejecutarlo por cuenta propia.  Asimismo, permiten determinar si en determinado mercado existen suficientes oferentes, de manera tal que se garantice que el bien o servicio se contratará a precios competitivos. 

Sin embargo, la Ley de Contratación Pública y su reglamento no garantizan la competencia efectiva en los concursos públicos. Las disposiciones actuales para la realización de estudios de mercado son insuficientes y obligan a las instituciones a publicar en el cartel un presupuesto referencial, eliminando así incentivos para la competencia, innovación y eficiencia. Los oferentes, conociendo el precio de referencia, no tienen motivos para ofrecer precios significativamente más bajos, y aquellos menos eficientes harán lo necesario, incluso pudiendo sacrificar la calidad y la transparencia, para presentar ofertas cercanas a ese precio. Casos como el de la compra de un edificio por parte de la CCSS antes de la aprobación de la nueva ley y el reciente caso de la compra de terreno en proceso de la JPS son muestras de estas fallas.

Por otra parte, la ley no establece criterios para determinar si un bien o servicio puede ser producido en forma más eficiente interna o externamente a la institución pública, ni garantiza la competencia en el mercado. Tampoco existe control sobre las especificaciones técnicas del producto o servicio a contratar, lo que facilita prácticas colusivas y monopolísticas. Esto ha sido común en el mercado de infraestructura vial, resultando en deficiencias en la calidad y en la funcionalidad del producto entregado, presupuestos inflados y plazos extendidos, además de casos de corrupción impunes.

Recomendaciones.

Aunque la Ley Jaguar aclara significativamente los roles dentro del sistema de control interno, es necesario implementar reformas adicionales. Las Auditorías Internas y las Unidades de Control Interno, al ser parte de las instituciones que supervisan y estar subordinadas al jerarca institucional, presentan un claro conflicto de interés entre quien ejerce el control y sobre quien se ejerce dicho control.

Por lo tanto, con el fin de generar un balance adecuado entre eficiencia y control en la ejecución de obra pública, sería necesario implementar acciones como las siguientes:

• Rescatar la Ley Jaguar, principalmente en lo concerniente a la demarcación de roles entre la Administración Activa y la CGR, impidiéndole detener actos administrativos pero permitiéndole realizar advertencias previas a su ejecución.
• Fortalecer la CGR con recursos humanos y tecnológicos adecuados para realizar controles efectivos, mediante el traslado de recurso humano y presupuestario de las Auditorías Internas del resto de  las instituciones.
• Incrementar las multas y sanciones a quienes debiliten el sistema de control interno una vez que el mismo se haya demostrado.
• Fortalecer la Ley de Contratación Pública y su reglamento con metodologías rigurosas para la realización de estudios de mercado, eliminando los precios de referencia en los carteles de licitación y garantizando la competencia y transparencia en los procesos de licitación.

Finalmente, es perentorio destacar que la Ley Jaguar, aunque beneficiosa, no es una solución integral. Costa Rica requiere una estrategia más amplia que abarque sectores clave como la educación, la  infraestructura, la salud, el ambiente y la seguridad como elementos primordiales para lograr un desarrollo sostenible.

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